Договор нда что такое
«Что такое соглашение NDA и как оно защищает компанию от потери конфиденциальной информации?» Евгений Карноухов для «Юриста компании»
В современном мире информация – один из самых важных ресурсов, который может использоваться как во благо, так и во вред. Финансовый урон, которые наносят утечки конфиденциальной информации, могут существенно подкосить, а иногда и полностью разрушить бизнес. В России при этом возникла печальная динамика по росту числа таких инцидентов. По данным исследований InfoWatch в более чем половине случаев виновными оказываются «внутренние нарушители», то есть рядовые сотрудники или топ-менеджмент компании. И хотя чаще всего причиной «сливов» становится простая некомпетентность в сфере информационной безопасности, существует опасность и намеренного разглашения коммерческой тайны. Чтобы избежать подобной ситуации, бизнесу стоит воспользоваться NDA.
Что такое NDA
Термин NDA (non disclosure agreement) заимствован у зарубежных коллег и означает буквально «соглашение о неразглашении». Под его «защиту» попадают разные данные, но в широком смысле — любая конфиденциальная информация, относительно которой стороны установили особый режим ее распространения, частичный или полный запрет такового. Чаще всего инициатором соглашения становится компания или гражданин, которые передают важную для них информацию, чтобы не допустить ее последующее разглашение. Наибольшей популярностью NDA пользуется во время реализации инвестиционных контрактов, покупки активов, сделок слияния и поглощения, переговоров по поводу заключения договоров. Подобные соглашения также востребованы в IT-индустрии и для регулировки правоотношений между работодателем и его сотрудниками.
Вопреки расхожему мнению, предметом NDA не всегда становится именно коммерческая тайна, понятие которой отнюдь не идентично термину «конфиденциальность информации». Также следует отметить принципиальные отличия в правовой природе NDA, заключенных между компаниями и ее сотрудниками или компаниями и контрагентами. Их правовое регулирование различается — первые основываются на трудовом законодательстве, вторые — на гражданском.
Вид договора «Соглашение о неразглашении» российское законодательство не регулирует. Он является продуктом провозглашенного в статье 421 ГК принципа свободы договора. Согласно ему, гражданин или юридическое лицо могут свободно заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом. Поэтому никаких особых императивных требований к этому виду контракта закон не устанавливает. При этом согласно положениям статьи 434 ГК договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.
Системный анализ норм гражданского законодательства позволяет прийти к выводу о том, что для NDA применима простая письменная форма. Следует также отметить, что NDA в условиях делового оборота зачастую не оформляется в виде отдельного контракта, а имплементируется в текст основного договора как «оговорка о неразглашении», являясь по сути его отдельным разделом (иногда довольно объемным по своему содержанию). Все же в классическом понимании NDA – это составленное в простой письменной форме соглашение сторон в виде отдельного документа, требования к содержанию которого определяются, исходя из его предмета, сторонами самостоятельно или с учетом установленных законом требований.
Какие требования к содержанию соглашения о неразглашении?
Ответ на данный вопрос зависит от того, является ли предметом «Соглашения о неразглашении» конфиденциальная информация, относящаяся именно к коммерческой тайне. Дело в том, что согласно статье 432 ГК «договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Если с формой NDA все достаточно понятно, то какие условия договоров данного вида и в каких случаях можно считать существенными?
Согласно подпункту 7 пункта 3 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» конфиденциальность информации — это обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя. Следовательно, NDA в отношении конфиденциальной информации будет заключен тогда, когда передающая и принимающая стороны определят предмет – обозначат информацию, которую считают конфиденциальной, и зафиксируют требование не передавать ее третьим лицам. Все иные условия стороны вольны определять самостоятельно, руководствуясь общими нормами и принципами гражданского законодательства (положения NDA не могут иметь целью причинение вреда, противоречить закону, нарушать публично-правовые интересы, а также права третьих лиц).
Однако конфиденциальность информации и коммерческая тайна понятия отнюдь не тождественные, ведь критерием последней является именно коммерческая выгода от соблюдения режима конфиденциальности, который четко регламентирован Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне». Следовательно, как только стороны поименуют в качестве предмета NDA сведения, составляющие коммерческую тайну, сразу начнут действовать императивные требования закона, позволяющие определить существенные условия, необходимые для договоров данного вида:
определение самой конфиденциальной информации;
определение прав и обязанностей сторон по охране режима коммерческой тайны;
определение срока неразглашения конфиденциальной информации.
Такой вывод следует из постановления Суда по интеллектуальным правам от 31.10.2018 по делу № А56-92673/2016. Несоблюдение этих требований может повлечь признание NDA в отношении информации, составляющей коммерческую тайну, незаключенным, как следствие, отказ в правовой охране коммерческой тайны. Это подтверждает постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.01.2017 по делу № А40-83833/15.
Какие разделы включить в NDA
Кроме преамбулы с описанием сторон соглашения практический смысл имеет указание на цель заключения соглашения, что в случае спора поможет суду в толковании условий соглашения: с какой целью, для какой именно сделки или для каких переговоров передается конфиденциальная информация?
Необходимо досконально определить, что будет считаться конфиденциальной информацией: только лишь сведения, отнесенные к коммерческой тайне, или какая-либо иная конфиденциальная информация?
Также необходимо определить объем прав и обязанностей по выполнению соглашения, как передающей, так и принимающей стороны, установить распространяется ли соглашение и в какой части на аффилированные сторонам лица. Представляется правильным внести в соглашение положения о порядке информационного обмена между сторонами (порядок уведомлений, документооборота). Целесообразно указать ответственных за передачу конфиденциальной информации лиц, а также перечень сотрудников и доверенных лиц, имеющих доступ к информации на всех или отдельных этапах ее обработки и использования.
Положения, посвященные ответственности сторон, должны наиболее полно и недвусмысленно отражать условия, определяющие размер и порядок выплаты штрафных санкций, основания для наступления договорной ответственности, а также срок неразглашения конфиденциальной информации. Будет правильным дополнить текст NDA положениями, определяющими договорную подсудность, применимое право, обстоятельства, исключающие ответственность сторон, а равно дополнительные условия, например: запрет рекрутирования и условие о не конкуренции (переманивание сотрудников и клиентов), основания и порядок возмещении потерь.
Что грозит за нарушение NDA?
Выбор средств правовой охраны и правовые последствия нарушения NDA зависят от того, кто является субъектом нарушения — работник или контрагент. Также нужно учитывать, является ли разглашенная информация коммерческой тайной или иной конфиденциальной информацией.
Административная ответственность
Нарушение NDA контрагентом (юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем), разгласившим конфиденциальные сведения, при определенных обстоятельствах может повлечь административную ответственность на основании ст. 14.33 КоАП РФ (недобросовестная конкуренция) с наложением штрафа на должностных лиц в размере от 12000 до 20000 рублей; на юридических лиц – от 100000 до 500000 рублей. Вопреки расхожему мнению административная ответственность по ст. 13.14 КоАП РФ (разглашение информации с ограниченным доступом) не связана с нарушением NDA.
Уголовная ответственность
К уголовной ответственности по ч. 2 ст. 183 УК РФ (максимально возможное наказание – лишение свободы на срок до трех лет) может быть привлечен, во-первых, исключительно работник или служащий организации, во-вторых, допустивший несанкционированное работодателем разглашение коммерческой тайны именно в смысле ФЗ «О коммерческой тайне», а не любых конфиденциальных сведений (апелляционное постановление Московского городского суда от 19.03.2019 № 10-1675/2019).
Дисциплинарная и материальная ответственность работника
Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях разглашения охраняемой законом тайны, в том числе, коммерческой, ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей (пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Следует отменить, что правоприменительной практики, подтверждающей законность увольнения по указанному основанию очень много. По общему правилу работник несет материальную ответственность за ущерб, причиненный по его вине, в пределах своего среднего месячного заработка, однако, согласно п. 7 ст. 243 ТК РФ в случае разглашения работником сведений, составляющих охраняемую законом тайну, в том числе, коммерческую, он несет материальную ответственность в полном размере причиненного ущерба. Несмотря на наличие заключенного с работником NDA, для наступления полной материальной ответственности необходима совокупность условий: работодателем должны быть выполнены все меры по установлению режима коммерческой тайны согласно ФЗ и проведена проверка для установления размера ущерба и причин его возникновения (ст. 247 ТК РФ). При этом включение в NDA, заключаемых с работниками, условий о взыскании с них штрафов/неустоек за нарушение обязательств о неразглашении – незаконно и повлечет за собой административную ответственность уже самого работодателя (ст. 5.27 КоАП РФ).
Корпоративные последствия нарушения NDA
Невыполнение участником общества обязанности не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности компании может служить основанием для применения мер гражданско-правовой ответственности, вплоть до исключения из числа участников согласно п. 1 ст. 67 ГК РФ. Кроме того, отказ участника общества в подписании NDA перед получением заверенных копий документов о финансово-хозяйственной деятельности общества является основанием для отказа в предоставлении запрошенных им документов (п. 5 ст. 50 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
Гражданско-правовая ответственность
Гражданское законодательство предоставляет наиболее обширный инструментарий в выборе средств правовой охраны конфиденциальной информации, являющейся предметом NDA.
Право на взыскание убытков, причиненных разглашением конфиденциальных сведений (не обязательно относящихся к коммерческой тайне) вытекает из общих начал и многочисленных положений гражданского законодательства – заключение NDA для этого не является обязательным. Однако четкое определение в тексте NDA перечня конфиденциальной информации, а также неукоснительное соблюдение установленного режима коммерческой тайны (при отнесении всех или части конфиденциальных сведений к таковой), прежде всего, призваны упростить доказывание состава дисциплинарного, административного, уголовного или гражданского правонарушения. Как следствие, облегчить взыскание с виновной стороны убытков. Ведь по данной категории дел именно истцу необходимо доказать наличие в совокупности четырех обстоятельств (предмет доказывания): факт нарушения права истца разглашением конфиденциальной информации, вину ответчика в разглашении конфиденциальной информации; факт причинения убытков и их размер; причинно-следственную связь между фактом разглашения конфиденциальной информации и причиненными убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных обстоятельств повлечет отказ в удовлетворении иска о взыскании убытков.
Наиболее действенным инструментом является установленный в NDA штраф за каждый случай нарушения (разглашения конфиденциальной информации). По требованию об уплате штрафа истец не обязан доказывать причинение ему убытков – необходимо лишь доказать вину ответчика в разглашении конфиденциальных сведений, перечисленных в NDA. Кроме того, стороны свободны в определении размера штрафа. В нашей практике встречались NDA, содержащие условия о многомиллионных штрафах, не соответствующих реальной степени возможного нарушения, со всей очевидностью направленные на запугивание контрагента. Между тем, такое поведение стороны, инициирующей подобные «кабальные» штрафы, во-первых, может быть расценено в ходе судебного рассмотрения как злоупотребление правом, что является основанием для отказа в судебной защите (читай – для отказа в иске), а во-вторых, дает суду право уменьшить сумму штрафа при наличии соответствующего заявления ответчика, ввиду несоразмерности допущенному нарушению.
Еще одним механизмом, освобождающим истца от доказывания сложного состава правонарушения, является включение в NDA условия о возмещении потерь (ст. 406.1 ГК РФ). Отличительной особенностью этого правового института, позаимствованного отечественной правовой системой у зарубежных правопорядков, является сугубо предпринимательский характер. Включение условия о возмещении потерь в текст NDA возможно только, если стороны заключают соглашение при осуществлении ими предпринимательской деятельности (включая корпоративные отношения, участником которых является физическое лицо). Данное условие позволяет предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств, не связанных с нарушением стороной обязательства. Иными словами, самого факта наступления определенного соглашением обстоятельства уже будет достаточно для возмещения оговоренных в соглашении денежных потерь независимо от вины принявшей это обязательство стороны.
Требующей компенсации стороне все же необходимо будет доказать факт наступления потерь или неизбежность их наступления в будущем, а также причинную связь между наступившим событием и потерями. В случае с NDA, если передаваемые конфиденциальные сведения имеют рыночную стоимость и подлежат оценке, то соглашением может быть установлен размер соответствующих потерь, подлежащих возмещению другой стороной при попадании охраняемой информации в открытый доступ для неограниченного круга лиц. Вместе с тем, важно помнить, что потери – это не убытки, поскольку они не являются следствием нарушения обязательства. Наиболее классический пример возмещения потерь – это обязанность продавца контрольного пакета акций возместить потери, связанные с предъявлением к компании налоговых претензий, основанных на фактах хозяйственной деятельности, имевших место до смены акционера. В этой связи, при необдуманном включении в текст NDA условия о возмещении потерь c целью «прикрыть» положения о взыскании убытков существует риск признания судом соответствующих условий недействительными (притворными).
Источник: Юрист компании
Автор: Карноухов Евгений, Управляющий партнер. Руководитель практики разрешения споров.
Как защититься с НДА
НДА — противоречивый документ: с одной стороны, компания может запретить разглашать информацию о ней, а с другой — есть правило публичности. Мы разобрались и вместе с юристом Владимиром Беляевым подготовили для вас шаблон НДА.
Пример НДА
НДА — это договор о неразглашении информации. Он называется «НДА» из-за кальки с английского «Non disclosure agreement» → NDA. На русском языке правильней говорить «ДНИ», но так никто не говорит.
НДА могут подписать любые компании, индивидуальные предприниматели и физлица. Ограничений нет.
«Витрина» продает торговое оборудование. Чтобы привлечь клиентов, она запускает рекламную кампанию и теперь выбирает рекламное агентство через тендер.
Для тендера она передает агентствам сведения о клиентах, ценах на услуги и конкурентах. Чтобы сведения не оказались у конкурентов, «Витрина» подписывает НДА с каждым участником тендера. Ее договор может быть таким:
Зачем нужен НДА
НДА — это способ защитить секреты, но он не единственный. Почти во всех договорах на услуги или поставку есть фраза, типа:
Информация, которую Сторона 1 передала Стороне 2 для выполнения заказа, считается конфиденциальной и не подлежит разглашению.
Такая фраза запрещает разглашать конфиденциальные сведения. Если агентство подписало договор на размещение рекламы, а потом передало клиентскую базу конкурентам, агентство нарушило обязательство. Можно подать в суд, даже если нет отдельного договора о неразглашении информации.
НДА понадобится, если договора на услуги еще нет, а передать конфиденциальные сведения надо:
«Витрина» встречается с рекламным агентством, чтобы обсудить тендер. Для тендера агентство готовит предложение, а для него надо узнать много фактов. Например, как «Витрина» себя рекламировала, что сработало и почему, кто ее клиенты, почему они выбирают «Витрину».
«Витрина» готова рассказать, но боится, что сведения получит конкурент, поэтому до встречи подписывает НДА с агентством. Даже если агентство не выиграет тендер, оно всё равно не вправе рассказывать о «Витрине».
НДА подходит для встреч с потенциальными сотрудниками.
«Витрина» ищет нового коммерческого директора. Чтобы выбрать правильного, собственник встречается с кандидатами, рассказывает об объемах продаж, проблемах в компании и слушает идеи кандидата.
Просто так раскрывать продажи собственник не хочет, поэтому перед собеседованием просит подписать НДА потенциального сотрудника. С НДА не страшно рассказывать о продажах, хоть двум кандидатам, хоть двадцати.
Кажется, необязательно подписывать договор, достаточно попросить устно — все взрослые люди, и понимают, что нельзя выдавать секреты чужой компании. На практике это не всегда работает.
«Витрина» встретилась с рекламным агентством и рассказала о маркетинговой стратегии, клиентах и услугах.
Один из сотрудников агентства, который был на встрече, написал в фейсбуке восторженный пост. Типа: «Был на встрече с главным маркетологом „Витрины“, они провели такую супер-акцию, организовали вот так, такие необычные штуки использовали».
Оказывается, «Витрина» не хотела рассказывать об акции, тем более в соцсетях. Сотрудник не понял, что это тоже секрет и случайно его выдал. Хотя думал, что хвалит клиента.
НДА помогает договориться между собой: что считать секретом, как долго его нельзя рассказывать и в каком случае можно.
НДА не защищает от намеренного обмана. Если агентство решило передать конкуренту базу клиентов, оно всё равно это сделает, подпись на договоре не остановит. Зато НДА защищает от передачи секретов по глупости и неосторожности.
Кто обязан хранить секрет
Чаще всего НДА — это несимметричный договор: одна сторона передает информацию, а другая принимает. Но так делать необязательно.
Если на встрече агентство тоже рассказывает что-то секретное, в НДА можно добавить обязательства для «Витрины». Получается, «Витрина» и агентство обязаны хранить секреты друг друга. В шаблоне договора как раз описали обязанности двух сторон, посмотрите, что можно написать.
Что нельзя разглашать
Некоторые путают НДА и коммерческую тайну, поэтому думают, что у НДА есть ограничения.
НДА — это не то же самое, что коммерческая тайна. Коммерческая тайна — это термин, о нем рассказывает Гражданский кодекс и 98 ФЗ.
Если компания подписывает договор о коммерческой тайне, такой тайной не может стать, например: «сведения о численности, составе работников, системе оплаты труда, условиях труда, наличии свободных рабочих мест».
Для НДА нет отдельного закона, поэтому нет документа с ограничениями. Секретом можно назвать что угодно — количество клиентов, стоимость услуг, зарплату главбуха. Или написать: «Нельзя передавать концепцию, техническое задание и требования к проекту в виде электронных файлов».
Если дело дойдет до суда, скорее всего, для НДА будет действовать правило публичности.
«Витрина» написала в НДА, что нельзя разглашать негативные сведения о ее работе с поставщиками. Сотрудник агентства увидел судебное решение на сайте «Картотека арбитражных дел», и опубликовал его у себя в фейсбуке. Типа: «Вот какие есть компании, с ними то и дело судятся».
Если «Витрина» подаст в суд из-за нарушения НДА, скорее всего, суд встанет на сторону агентства. Судебное решение опубликовано в открытом доступе, его может получить любой, значит, это не секрет.
Нельзя заранее нельзя предугадать решение суда, но лучше не рассчитывать, что публичную информацию получится сделать секретной.
В каком случае можно рассказывать
Если подписываете договор с подрядчиком, возможно, для заказа ему придется передать часть сведений кому-то еще. Например, агентство готовит фирменный стиль для «Витрины», своего илллюстратора нет, и они приглашают фрилансера. Чтобы законно рассказать иллюстратору о «Витрине», агентство пишет в НДА:
Сведения можно передавать, если подрядчики Стороны-2 подписали соглашение о неразглашении.
Такая фраза значит, что агентство вправе передать сведения о «Витрине» иллюстратору, если он подпишет НДА.
Как долго хранить секрет
Для секрета подходит любой срок, хоть три дня, хоть три года. Чтобы не было сюрпризов, это срок лучше сразу показать тому, с кем подписываете НДА. Иначе подрядчик может решить, что речь о годе, а вы просите десять лет.
Штраф
Нет закона, который говорит, что делать с нарушителем НДА. Поэтому есть несколько вариантов:
прописать неустойку, например, 100 000 рублей за один факт разглашения;
возмещение убытков в полном объеме или только реального ущерба;
неустойку и возмещение убытков.
В НДА можно написать:
«Ответственность Стороны-2 ограничена реальным ущербом».
Если агентство передает сведения о продажах конкуренту «Витрине» и «Витрина» лишится заказа на миллион рублей, есть шанс отсудить миллион у агентства.
В любом случае, сам факт ущерба, его причину и размер ущерба придется доказывать в суде. Даже если оценить ущерб в сто рублей.
Кто подписывает НДА
НДА вправе подписать физлица и представители компаний.
Шаблон и комментарии:
На собеседовании встречается гендиректор «Витрины» и кандидат на должность коммерческого директора. НДА могут подписать директор и кандидат как физлица.
На встрече о тендере — маркетолог «Витрины» и маркетолог рекламного агентства. Они обсуждают бюджет и стратегию компаний, поэтому НДА могут подписать «Витрина» и агентство.
Если НДА подписывают представители компании, обязательство не разглашать информацию распространяется на всех штатных сотрудников этой компании. Маркетолог агентства рассказал секретарю о продажах, а секретарь рассказал другу в баре — агентство нарушило НДА.
Чтобы избежать рисков, в НДА можно написать сотрудников, которые слышали секреты и дали обещание их не разглашать или подписать НДА от имени физлиц — участников встречи. Тогда за нарушение обещания будут отвечать конкретные сотрудники, а не вся компания сразу.
Короче
Когда использовать
Можно на встречах, если договора об услугах нет, а рассказать секрет надо
Можно на встречах, если договора об услугах нет, а рассказать секрет надо
Что писать
Кто обязан хранить сведения: одна сторона или все
Что считается секретом
Какой штраф за разглашение
3 ГОДА
можно попросить партнера хранить ваши секреты
Без NDA можно лишиться своих бизнес-секретов. Вот как их защитить
Что такое NDA
Понятие NDA не закреплено в российском законодательстве, поэтому предметом такого соглашения может быть разная конфиденциальная информация, включая коммерческую тайну.
Важно. Конфиденциальная информация и коммерческая тайна — не одно и то же. Коммерческая тайна предполагает коммерческую выгоду от соблюдения режима конфиденциальности. Это следует из закона N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» и Гражданского кодекса.
Евгений Карноухов, управляющий партнёр, руководитель практики разрешения споров Alliance Legal Consulting Group Коммерческая тайна — это любые сведения, например производственные, технические, экономические, организационные и другие данные компании, которые имеют коммерческую ценность, так как больше никому не известны. Обладатель коммерческой тайны следит за тем, чтобы она оставалась тайной, и предпринимает меры по защите и охране такой информации от других.
К коммерческой тайне обычно относят:
рецептуру продукции, например уникальный состав специй в колбасных изделиях или рецепт крема для эклеров;
данные о контрагентах и условиях договоров;
информацию, полученную специалистом на аутсорсинге, например бизнес-консультантом;
маркетинговую стратегию, данные о рекламных компаниях, статистику проведения рекламных акций;
куски программного кода сайта или весь код целиком;
персональные данные сотрудников, сведения об их зарплатах и бонусах.
Зачем нужен NDA
Обычно инициаторами заключения NDA выступают компании, которые передают кому-либо важную для них информацию и не хотят, чтобы эту информацию знал кто-либо ещё. Поэтому NDA часто подписывают при проведении переговоров по заключению договоров, при реализации инвестиционных контрактов, покупке активов, сделках слияния и поглощения, в IT-индустрии, а также в трудовых правоотношениях между работодателем и сотрудниками.
Элла Гимельберг, генеральный директор консалтинговой компании «Прагматик» Нет установленного перечня ситуаций, при которых компании или индивидуальные предприниматели обязаны использовать NDA в своей работе. Всё зависит от того, насколько информация, которой обладает организация, является для неё ценной.
Обычно NDA подписывают, чтобы защитить бизнес при найме новых сотрудников и заключении договоров с новыми контрагентами.
Что будет, если работать без NDA
Игнорируя NDA, предприниматель играет в русскую рулетку.
При работе без NDA важная информация может попасть к недобросовестным конкурентам, которые могут использовать её против владельца данных. Иногда утечка происходит умышленно, иногда случайно. Всё зависит от обстоятельств и порядочности людей, которые владеют конфиденциальной информацией. Вот риски, которые возникают, если работать без NDA:
сотрудник может разболтать приятелю на дружеской посиделке, сколько получают ваши топ-менеджеры, а тот — передать знакомым из конкурирующей компании, которые переменят ценные кадры к себе, предложив им более высокую зарплату;
сотрудник может открыть свой микробизнес, используя наработки, полученные во время работы в вашей компании;
бывший сотрудник может рассказать, как строится ваш бизнес и как организован рабочий процесс, новому работодателю, чтобы показать свою ценность на новой работе. Эта информация может использоваться против вас;
бывший сотрудник может добавить кейс в портфолио, в котором раскрываются бизнес-результаты вашей компании, или опубликовать посты в социальных сетях и других открытых источниках с историями с прошлой работы;
контрагент, который работал с вами по договору, может использовать полученные данные, например методику настройки рекламы или особенности организации производственного процесса, для сотрудничества с конкурентами.
Элла Гимельберг, генеральный директор консалтинговой компании «Прагматик» Фактически NDA — это средство правовой защиты риска раскрытия коммерческой тайны. Раскроют ли её когда-нибудь? Возможно да, возможно нет. Ситуацию можно сравнить со страхованием ответственности: один всю жизнь ездит на автомобиле и ни разу не попал в ДТП, а другой, выехав из салона, врезался в столб. Поэтому подписывать NDA или нет — это личный выбор и риск каждого предпринимателя.
Что делать, если партнёр нарушил NDA
Чаще всего нарушителя привлекают к дисциплинарной, материальной и гражданско-правовой ответственности.
Чтобы работодатель получил денежную компенсацию, необходимо выполнение множества условий. Например, на предприятии должен действовать режим коммерческой тайны, а до принятия решения о возмещении ущерба конкретным сотрудником работодатель обязан провести проверку, чтобы установить размер ущерба и получить подтверждение, что причина возникновения ущерба — нарушение NDA.
Гражданско-правовая ответственность. Наиболее действенный инструмент, который помогает привлечь нарушителя к такой ответственности, — это установленный в NDA штраф за каждый случай разглашения конфиденциальной информации. В этом случае предпринимателю понадобится доказать перед судом лишь одно — вину сотрудника или партнёра в разглашении конфиденциальных сведений.
Если NDA нарушил один из участников общества, другие участники могут потребовать исключить его из состава собственников — человек лишится своего бизнеса. Это можно сделать, если на предприятии действует режим коммерческой тайны.
Элла Гимельберг, генеральный директор консалтинговой компании «Прагматик» В России нет обширной судебной практики по этому вопросу. Причин несколько, включая ненадлежащее оформление коммерческой информации внутри компаний и нарушение порядка передачи конфиденциальный данных. А бремя доказывания того, что сотрудник или контрагент раскрыл такую информацию, полностью лежит на компании, которой эта информация принадлежит. Небольшие компании крайне редко этим занимаются.
Как составить NDA
NDA обычно заключают в простой письменной форме. Установленного законом образца этого документа нет. Самое важное, что должен делать этот документе, это не допустить утечки данных и наложить ответственность за раскрытие информации на сотрудников и контрагентов. Вот как составить NDA.
Определите владельца конфиденциальных данных
Договор заключается от имени владельца конфиденциальной информации, поэтому надо чётко прописать, кому она принадлежит. В NDA обычно пишут: ООО «Василёк», раскрывающая сторона, правообладатель информации, содержащей коммерческую тайну.
Если на предприятии есть коммерческая тайна, а её обладатель в документах не указан, то режим коммерческой тайны утрачивается.
Пропишите, какую информацию нельзя разглашать
Нельзя разглашать все данные, которые были переданы сотруднику по акту приёмки-передачи конфиденциальных документов и на которых есть гриф «Коммерческая тайна». Если этого не было сделано, то такая информация не подпадает под режим коммерческой тайны.
В NDA можно использовать такую формулировку:
«Конфиденциальная информация» означает все сведения, документы и информацию о Компании, передаваемые в соответствии с настоящим Соглашением, а также любые иные сообщения, сведения, ноу-хау, информацию и иные материалы, передаваемые одной Стороной другой Стороне, которые в каждом случае:
— имеют Гриф конфиденциальности «Коммерческая тайна». В соответствии с Федеральным законом от 29 июля 2004 г. No 98-ФЗ «О коммерческой тайне» гриф «Коммерческая тайна» наносится с указанием ее обладателя (для юридических лиц — полное наименование и место нахождения);
— носят конфиденциальный характер согласно законодательству Российской Федерации;
— не являются общеизвестными или публично доступными;
— в отношении которых Раскрывающая сторона предпринимает все необходимые меры для обеспечения их конфиденциальности.
Подробный перечень данных, составляющих коммерческую тайну, в NDA не прописывается. Он содержится в других сопутствующих документах, например в перечне сведений, составляющих коммерческую тайну.
Определите, как передавать информацию
Стороны могут обмениваться конфиденциальной информацией любыми удобными способами: на бумаге, по почте, в мессенджерах и так далее. Идеально, если вы передаёте третьим лицам документы, содержащие коммерческую тайну, на бумажных носителях и составляете акт приёмки-передачи таких документов конкретному лицу.
При передаче конфиденциальной информации по почте или в мессенджерах нельзя контролировать её распространение, то есть вероятность утечки выше.
Выберите тех, кто имеет доступ к информации
Доступ к конфиденциальной информации должен быть у сотрудников и других лиц, которым такая информация необходима. В коммерческих компаниях конфиденциальной информацией обычно владеют бухгалтеры, сотрудники производств — у всех по-разному. При этом не надо давать доступ к важным документам всем подряд, например стажёру или работнику на испытательном сроке.
Элла Гимельберг, генеральный директор консалтинговой компании «Прагматик» Нелишним будет разъяснить сотрудникам, что разговор с другом за бокалом вина о том, что происходит в офисе, и обсуждение рабочих ситуаций зачастую включает в себя то самое раскрытие конфиденциальной информации. И такая непринуждённая беседа может нанести компании серьёзный финансовый и репутационный ущерб, а иногда даже привести к краху бизнеса.
Установите порядок работы с информацией
Определите порядок, по которому сотрудники будут работать с конфиденциальной информацией. Должны соблюдаться все меры предосторожности для того, чтобы конфиденциальная информация не утекла. Например, лучше не работать с такой информацией в опен-спейсе, где каждый проходящий мимо может заглянуть в документы или увидеть монитор компьютера.
Все документы, на которые распространяется коммерческая тайна, должны быть отмечены соответствующим грифом. На грифе должен быть указан владелец информации. Для ООО — полное наименование и местонахождение организации, для ИП — фамилия, имя, отчество гражданина, который является индивидуальным предпринимателем, и его место жительства.
Гриф, которым должны быть отмечены конфиденциальные документы
Пропишите порядок обращения с конфиденциальной информацией в приказе, распоряжении или другом формате, принятом на предприятии. Кроме этого ведите реестр лиц, имеющих доступ к коммерческой тайне, или издавайте соответствующие приказы руководителя, по которым сотрудник получает доступ к важным данным.
Издайте приказ о режиме коммерческой тайны на предприятии
Режим коммерческой тайны вводит особые правила хранения и распространения важной для бизнеса информации и является основанием для того, чтобы владелец информации отстоял свои права в суде, если вторая сторона нарушит NDA. Режим вступает в силу c момента выхода приказа руководителя «Об установлении режима коммерческой тайны». Вот как обычно выглядит такой приказ.
Пример приказа «Об установлении режима коммерческой тайны»
В приказе излагается порядок обращения с информацией, содержащей коммерческую тайну: что к ней относится, кто ведёт реестры документов, содержащие коммерческую тайну, как организован доступ к такой информации. Под режим коммерческой тайны может попадать только ранее неизвестная сотруднику или контрагенту информация. То есть нельзя проработать год и раскрыть перед менеджером бизнес-показатели компании, а потом наложить режим коммерческой тайны на эту информацию и обвинить сотрудника в том, что ранее он рассказал о них коллегам.
Если кто-то распространит конфиденциальную информацию, приказ позволит доказать в суде, что на предприятии действовал режим коммерческой тайны. В таком случае суд может обязать нарушителя ответить за свои действия.
Установите срок действия NDA
NDA лучше заключать на срок не менее трёх лет. Это связано со сроками исковой давности по гражданскому законодательству. При этом предприниматель может сам устанавливать срок действия соглашения в зависимости от своих намерений и от того, не стала ли коммерческая тайна общедоступной ранее окончания действия NDA.
Срок действия NDA прописывается так же, как и действие любого договора. Обычно используют такую формулировку:
Коммерческая тайна не подлежит разглашению в течение N лет.
Пропишите санкции за нарушение NDA
В документе надо указать, что будет, если вторая сторона нарушит условия NDA. Обычно нарушителю грозит штраф. Предприниматель может сам устанавливать его размер, однако важно сопоставлять величину штрафа с возможным ущербом бизнесу. То есть формально под режим коммерческой тайны можно подвести цвет пластикового ведра у уборщицы, но будет ли разглашение такой информации причиной убытков компании, доказать сложно.
Евгений Карноухов, управляющий партнёр, руководитель практики разрешения споров Alliance Legal Consulting Group В нашей практике встречались NDA, в которых были прописаны многомиллионные штрафы, не соответствующие реальным последствиям возможной утечки информации. Скорее всего, так компании пытались запугивать контрагентов, чтобы им и в голову не пришло что-то там рассказывать. А если дело дойдёт до суда, слишком высокие штрафы могут быть расценены как злоупотребление правом, и обладателю информации могут отказать в иске.
Коротко: как защититься с NDA и зачем вам режим коммерческой тайны
NDA — это соглашение, которое защищает конфиденциальную информацию, важную для коммерческой деятельности предприятия.
Конфиденциальная информация и коммерческая тайна — не одно и то же. Коммерческая тайна предполагает коммерческую выгоду от соблюдения режима конфиденциальности. Такие термины определены в законе N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» и Гражданском кодексе.
Подписывайте NDA, чтобы защитить бизнес от разглашения ноу-хау сотрудниками и контрагентами.
Мы собрали шаблон соглашения NDA, адаптируйте его под свою компанию. Законодательного установленного шаблона нет.
В NDA должны быть указаны владелец конфиденциальных данных, информация, которую нельзя разглашать, порядок передачи информации, срок действия соглашения, санкции за его нарушение.
Если сотрудник нарушил NDA, его можно уволить, обязать нести материальную ответственность в полном размере причинённого ущерба или выплатить штраф.