Fidic контракты что это
FIDIC: что Заказчику хорошо, то Подрядчику — крышка
Разновидность MDB красной книги FIDIC, как я уже отмечал в предыдущей публикации, является проблемной для подрядчика, так как в нем очень много стандартных условий, обременительных для подрядчика. Такая разновидность FIDICа используется при тендерных торгах, организуемых международными банками развития.
Если обременительные условия принимаются подрядчиком при получении контракта на подпись, как быть с теми изменениями, которые вносятся заказчиком уже после заключения договора. Ведь в основном эти изменения действуют «бери или оставь», т.е. подрядчик находится в своей образа «кабальной» зависимости от заказчика.
В недавней моей практике, международный банк развития отправил моему клиенту изменения в форме особых условий контракта, в котором по сути излагались изменения, предлагаемые в общих условиях контракта. Как правила, особые условия контракта имеют приоритет над общими условиями контракта. Это означает, что клиент вынужден принять эти изменения.
Изменений там было много, но в этой заметке я хочу обсудить только существенные и обременительные для подрядчика. В частности, я хочу обсудить проблемные моменты этих условий, какие риски для подрядчика и чем это чревато.
Дополнение в Условие 8: Соблюдение Законов
Условие 8 регулирует вопросы соблюдения законов Заказчиком и Подрядчиком и о состоит из двух не равных по размеру и объему требований, обязывающих соблюдать законодательства обеими сторонами. Несмотря на непропорциональный размер требований, в этом Условия равно предъявляются требования как к Подрядчику, так и Заказчику. Дополнение, предложенное Заказчиком моему клиенту уже нарушает баланс и является обременительным не только с юридической точки зрения, но и с экономической.
«Подрядчик должен соблюдать все применимые национальные, областные и местные экологические законы и правила. Подрядчик должен (а) установить операционную систему для управления воздействием на окружающую среду; (б) осуществлять все меры по контролю и смягчению последствий, изложенных в Плане управления окружающей средой и Первичной экологической экспертизе, прилагаемой в Приложении 1; и (в) выделить бюджет, необходимый для того, чтобы такие меря осуществлялись. Подрядчик должен представить полугодовые отчеты о проведения таких мероприятий для Заказчика».
Обратите внимание, настоящее требование только обязывает Подрядчика, в нем нет ни слова о том, что Заказчик должен сотрудничать или содействовать в соблюдении экологических законов, или же в осуществлении мер по контролю и смягчению. В этом требовании идет речь только о Подрядчике.
Более того, второй абзац настоящего требования налагает дополнительные обязательства на Подрядчика:
«В частности, Подрядчик должен соблюдать (i) меры и требования, изложенные в Первоначальной экологической экспертизе (IEE) и Плане управления окружающей средой (EMP), приложенных к настоящему Контракту в качестве Приложения 1; и (ii) любые корректирующие или превентивные меры, выделенные из Отчета по мониторингу охранных мер, которые Заказчик будет готовить время от времени для отслеживания выполнения Первоначальной экологической экспертизы и Плана управления окружающей среды».
Как я уже отмечал, в настоящем требовании нет ни слова про обязательства Заказчика в отношении экологических требований, а также нет ни слова о том, кто несет бремя расходов за выполнении этих требований.
Если Подрядчик понимая, что экологическая экспертиза будет необходима для осуществления проекта, который может представлять опасность для окружающей среды, то Подрядчику необходимо договорится с Заказчиком о включении дополнительных расходов для выполнения этого требования в сумму контракта.
Я думаю, что можно будет включить следующую формулировку: «Вместе с этим, Заказчик обязывается внести в смету дополнительные расходы, связанные с выполнение настоящего требования».
Изменение в Условие 11 «Делегирование полномочий»
Условие 11, которое регулирует полномочия менеджера проекта изменилось в худшую сторону. Если раньше менеджер проекта мог «делегировать любые свои полномочия другим лицам, кроме судьи, после того, как уведомит об этом Подрядчика», а также «отменить любое делегирование своих полномочий после уведомления об этом Подрядчика», то в новой редакции он просто «не может делегировать любые из своих функций и обязанностей».
Что в этом плохого? Дело в том, что при неспособности делегировать свои полномочия, руководитель проекта становится неуклюжим, негибким, ему необходимо делать все самому. И при больших проектах это просто нереально.
В таких случаях, Подрядчику необходимо попросить Заказчика расширить штата менеджера проекта и снабдить его заместителями, которые будут выполнять часть его обязанностей и функций. Иначе неспособность делегировать полномочия со стороны менеджера проекта нанесет ущерб не только Подрядчик, но и Заказчику.
В этом случае, примерно следующая формулировка может быть полезной: «Менеджер проекта не может делегировать любые из своих функций и обязанностей. Но менеджер проекта может иметь заместителей и помощников, которые будут выполнять часть полномочий, наложенные на него».
Изменение в Условие 54 «Ценовое регулирование»
Условие 54, которое дает право сторонам корректировать цены было предложено Заказчиком полностью ограничить, причем абсолютно ограничить.
Итак читаем прежнюю редакцию: «Цены будут скорректированы в соответствии с колебаниями стоимости выполняемых работ только, если это предусмотрено в Особых Условиях Контракта. Если объемы, заверенные в каждом платежном сертификате до удержания сумм возврата Авансового платежа, должны быть скорректированы путем применения соответствующего коэффициента к сумме оплаты в каждой валюте».
Новая редакция: «Контракт не подлежит ценовой корректировке в соответствии с Условием 54 Общих Условий Контракта и следующая за ней информация, касающаяся коэффициентов не применяется».
Это означает, что при увеличении определенных затрат или включения дополнительных расходов, все они будут возлагаться на Подрядчика, при том, что смета будет оставаться той же, какой она была первоначально и Подрядчик будет терять в прибыли.
Думается, что это условие является дополнительно обременительным к условию 8, и даже если в условие 8 будет включена оговорка о дополнительных расходов, то она никак не повлияет на общую сумму контракта.
В такой ситуации, это условие было бы приемлемым в следующей редакции: «Контракт не подлежит ценовой корректировке в соответствии с Условием 54 Общих Условий Контракта, за исключением случаев, когда изменение цены вызвано дополнительными требованиями, налагаемыми со стороны Заказчика».
Удаление условия 57: «Премия»
Следующее условие, я считаю, было стимулирующим для Подрядчика: «Подрядчику причитается Премия, рассчитанная по норме за календарный день, заявленный в Особых Условиях Контракта за ускорение сроков работ, в связи с тем, что Дата Завершения ранее Предполагаемой Даты Завершения».
Удаление этого условия является «де-стимулирующим» Подрядчика и может косвенно привести к ухудшению качества работы или по крайней мере к тому, что Подрядчик будет затягивать работу и сделает то, что может сделать за неделю, за две недели, даже если по контракту отведены две недели.
Рекомендации
Я бы порекомендовал Подрядчика, при внесении таких обременительных или несправедливых условий, стараться смягчить, предложив более оптимальный вариант, а не всецело отказываться от предложенного Заказчиком вариантов. В договорах, заключаемых по результатам тендеров, у Подрядчика нет возможности полностью повлиять на условия договора, однако попытка смягчить такие условия не будут приняты в штыки Заказчиком.
Как выбираться из лабиринта по имени FIDIC
Договоры, основанные на проформе, разработанной Международной Федерацией Инженеров-Консультантов (далее по тексту – «договоры FIDIC») являются на сегодняшний день одним из сложнейших видов договоров. Одной из причин является то, что это договор на строительный подряд, которые являются по своей природе очень детальными и усложненными видами договоров.
Критика FIDIC
Вот уже почти век FIDIC празднует успех этой проформы, но есть некоторые критики, которые считают этот договор имеющим очень много изъянов и недостатков. Объектом пристального внимания таких критиков является красная книга FIDIC, разновидность которого MDB является плодом совместного творчества Всемирного банка и FIDIC.
Многие считают, что эта разновидность договоров FIDIC в большинстве случаев ущемляет права подрядчиком и дает больше преимуществ заказчику, при этом предоставляя скрытые привилегии международному банку развития.
Эти обвинения небеспочвенны. Действительно MDB формы красной книги FIDIC имеют очень много недостатков и обременительный характер для подрядчиков является чуть ли не самым главным изъяном этой формы.
Случай из практики
В настоящей заметке я хочу обсудить вопросы срока давности и подачи иска по красной книги FIDIC, так как в моей недавней практике эти вопросы стали головной болью для моего клиента-подрядчика.
Все началось с того, что мой клиент выиграл тендер на строительство крупного объекта и по требованиям тендера было необходимо получить гарантию на обеспечения конкурсного предложения и гарантию на выполнение договора.
В соответствии с проформой, указанной в Инструкциях для Участников Тендера, мой клиент представил такие гарантии с одним лишь упущением, которое было допущено не моим клиентом, а обслуживающим банком. Заказчик принял эти гарантии и подписал договор, основанный на красной книге FIDIC. При этом не выразил никаких возражений.
Спустя некоторое время сотрудники международного банка развития выразили в устном виде свои возражения касательно гарантии. В частности они указали на упущения и просили исправить его, чтобы было сделано в короткие сроки.
Учитывая, что договор был подписан Заказчиком, мой клиент начал завозить всю технику, оборудования и материалы для начала строительства объекта, однако ему было отказано в допуске к объекту.
Когда мой клиент спросил причину отказа, ему сообщили, что он допустил существенное нарушение инструкций для участников тендера. Ссылаясь на те же инструкций, я доказал, что это упущение не является серьезным нарушением, но сотрудники международного банка развития отказались принять этот довод. По их мнению, это было серьезное нарушение, которое делает неприемлемым участие моего клиента в этом проекте.
На этом основании, со ссылкой на представителей международного банка развития, Заказчик объяснил свой отказ в доступе к объекту. Но одно забыл Заказчик – это договор, который он подписал и который его обязал предоставить доступ Подрядчику.
Однако, сами трудности начались при анализе договора. Такие юридические хитросплетения наверно не снились никому. И так начнем.
«Фидиковский» лабиринт
В соответствии с пунктом 1 статьи 2 заключенного между моим клиентом (далее по тексту – «Подрядчик») и Заказчиком Договора FIDIC, Заказчик должен был предоставить Подрядчику право доступа и владения всеми участками Объекта в пределах интервалов времени, указанных в Данных о Контракте.
Однако, эти интервалы времени не были указаны в Данных о Контракте, поэтому в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 2 Договора, Заказчик обязан был предоставить Подрядчику право доступа и владение Объекта в такие сроки, которые требуются для того, чтобы Подрядчик преступил к работе без перебоев в соответствии с программой, предоставленной согласно пункту 3 статьи 8 настоящего Договора.
Пункт 3 статьи 8 Договора гласит, что Подрядчик должен был представить Инженеру подробную программу в течение 28 дней после получения уведомления согласно пункте 1 статьи 8 настоящего Договора. Подрядчик не представил такую программу, так как Инженер не был назначен Заказчиком в соответствии с пунктом 1 статьи 3 настоящего Договора.
Пункт 1 статьи 8 настоящего Договора гласит, что если иное не предусмотрено в Специальных Условиях Контракта, началом работ считается дата, на которую следующие предварительные условия все были выполнены и Уведомление Инженера, содержащее согласие обеих Сторон об их выполнении в инструкцию о начале Работ, получено Подрядчиком:
(а) подписание Соглашения обеими Сторонами и при необходимости, одобрение Контракта соответствующими органами Страны;
(б) представление Подрядчику обоснованных доказательств о финансовых условиях Заказчика в соответствии с пунктом 4 статьи 2 настоящего Договора;
(в) за исключением, если иное не предусмотрено в Данных по Контракту, фактический доступ и владение Объектом предоставляется Подрядчику вместе с таким разрешением согласно подпункту «а» пункта 13 статьи 1 настоящего Договора, которая в свою очередь гласит:
«Заказчик должен получить (или получит) планирование, зонирование, разрешение на строительство или аналогичные разрешения на Постоянные работы, а также любые другие разрешения, описанные в Спецификациях, которые должны быть получены или будут получены Заказчиком; Заказчик должен освободить и избавить от ответственности Подрядчика, а также от последствий любых неспособностей выполнить таковое».
(г) получение Подрядчиком Авансового Платежа в соответствии с пунктом 2 статьи 14 при условии, что соответствующая банковская гарантия была представлена Подрядчиком.
Уведомление Инженера не было получено по причине невыполнения Заказчиком своего обязательства по назначению Инженера. Подписание настоящего Договора было одобрено межправительственной тендерной комиссией.
Необходимо также отметить, что согласно вышеуказанному подпункту (13.1. (а)) Заказчик берет на себя ответственность за неспособность на получение разрешения на начало работ, и здесь также подразумевается разрешение от Всемирного банка.
Более того, в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 8 настоящего Договора, Подрядчик вправе расторгнуть Контракта согласно пункту 2 статьи 16 настоящего Договора, если Уведомление Инженера не было получено Подрядчиком в течение 180 дней с момента получения Уведомления о принятии предложения.
Уведомление Инженера опять не было получено потому что он не был назначен Заказчиком.
Кроме того, подпункт 3 пункта 1 статьи 8 настоящего Договора обязывает Подрядчика начать выполнение Работ в максимально короткий срок после Даты вступления в силу и далее должен приступить к Работам с должной быстротой и без задержек.
Подрядчик не смог начать выполнение работ в максимально короткий срок так как ему не было предоставлено право доступа не объект в соответствии с пунктом 13 статьи 4 Договора, который обязывает заказчика обеспечить эффективный доступ и владение Объектом, включая специальные и/или временные права проезда, которые необходимы для Работ, если иное не указано в Договоре.
Подрядчик понес убытки вследствие задержки по обеспечению доступа на Объект со стороны Заказчика и поэтому в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 2 настоящего Договора «оплату любых таких издержек плюс, прибыль, которая должна быть включена в стоимость Контракта» при условии соблюдения положений пункта 1 статьи 20, которые регулирует порядок подачи претензий.
Порядок подачи претензий был теоретически не соблюден Подрядчиком, но не соблюдение этого порядка было вызвано действиями Заказчика. Эту ситуацию можно также сравнить ситуацией, где произошло anticipatory breach, т.е. когда одна сторона своими действиями или словами дает понять, что не намеревается выполнять свои обязательства по договору, в этом случае другая сторона имеет право также не выполнять свою часть договора. Однако, это концепция английского права и не применима в случае с континентальным правом.
Практические рекомендации
По этой причине, я бы советовал всем, кто занимается контрактами FIDIC попытаться изменить формулировку главы 20.1. стандартного договора FIDIC (версия MDB), предназначенного для работы с международными банками развития.
Порядок подачи претензии необходимо или оптимизировать или же упростить её, сделав ей автономной от главы 20.2., где говорится о порядке формирования Совета по разрешению споров. Подачу претензий в Совет необходимо сделать условной, т.е. Подрядчик при желании может подать, а может и не подавать претензию в Совет, перед тем как подать иск в суд.
Контракты FIDIC на строительство. Дополненная статья для журнала.
1. Возникновение проформ (краткая история, цели их создания, структура, отличительные особенности). 2. Виды контрактов FIDIC. 3. Когда применение проформ FIDIC становится целесообразным? 4. Заблуждения в отношении проформ FIDIC. 5. Особенности Казахстанского законодательства при применении проформ FIDIC.
В середине прошлого века во всем мире был намечен рост общего объема строительных проектов, финансируемых международными и межгосударственными банками и объединениями.
Размеры таких проектов предполагали выделение значительных денежных средств на их реализацию, длинных сроков и большой ответственности как с технической, так и с финансовой точки зрения.
При стандартном подходе к реализации проекта (договор подряда между заказчиком и подрядчиком) финансирующим институтам было очень сложно контролировать качество строящихся объектов, расходование выданных денежных средств, а так же сам ход реализации проекта. Кроме того, сами заказчики были зачастую не квалифицированными специалистами в той или иной сфере строительства.
В 60-х годах прошлого века по настоянию международных банков было решено привлекать для таких проектов третью независимую сторону всегда и в обязательном порядке, которая была бы профессионалом в нужной сфере, контролировала бы процесс строительства с технической точки зрения, не являлась ни заказчиком, ни подрядчиком, а так же представляла банкам достаточно информации, позволяющей оценить всевозможные риски в процессе реализации проекта.
Именно для этого FIDIC была привлечена для разработки первых проформ FIDIC. По заказу банков были разработаны формы договоров на строительство, где было выделено особое место Представителю Заказчика (в некоторых Книгах именуется как «Инженер»). Это своего рода технический контролер, который выступает представителем Заказчика на строительной площадке, принимает важные технические решения, контролирует процессы оплаты, проверяет и контролирует качество и порядок выполнения работ и др. Представителем Заказчика может быть как физическое лицо, так и компания.
Важно не путать Представителя Заказчика с техническим надзором в том виде, как мы привыкли его использовать в Казахстане.
Немного забегая вперед можно сказать, что конкретного Инженера зачастую навязывает сама финансирующая структура. Но, делает она это исключительно из-за того, что уже имеет опыт работы с этим Инженером. При разработке проформ особое внимание было уделено паритету прав и обязанностей заказчика и подрядчика, а так же выделению особой роли и функции Представителя Заказчика.
Структуры и состав проформ обычно схожи и состоят из следующих основных элементов:
Так же важно отметить, что тексты Проформ FIDIC сильно детализованы и затрагивают практически все вопросы, которые могут возникнуть при строительстве. В основном причиной такой детализации является применение в их основе английского права. Например: осмотр, подготовка и передача строительной площадки; обязанности по мобилизации и содержанию подъездных путей; страхование рисков объекта и самих работ; действия в случае обнаружения кладов и прочее.
Наиболее существенными отличительными чертами проформ FIDIC можно назвать следующие особенности:
2. Виды контрактов FIDIC Федерацией FIDIC разработаны и наиболее часто применяются на сегодняшний день следующие проформы: Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства («Красная книга»). «Conditions of Contract for Works in Civil Engineering Construction» («Red Book»). Рекомендуются при проведении строительных или инженерных работ, спроектированных заказчиком или его представителем, инженером. В рамках обычного контракта такого типа подрядчик осуществляет все работы в соответствии с проектом, разработанным заказчиком. Однако объем работ может предусматривать и элементы инженерно-инфраструктурных, механических, электрических и/или строительных работ, спроектированных подрядчиком.
Условия субдоговора на сооружение объектов гражданского строительства («Зеленая книга»). «Short Form of Contract 1st Ed (1999 Green Book). Рекомендуется для привлечения субподрядчиков генеральными подрядчиками у которых основной объем работ закреплен по проформе FIDIC.
Типовой договор между заказчиком и консультантом на оказание услуг («Белая книга»). «Client/ Consultant Model Services Agreement» («White Book»). Договор исключительно на консалтинг. Важно не использовать эту проформу, например, для проектирования, т.к. для проектирования предусмотрена Желтая книга.
Условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов «под ключ» («Оранжевая книга»). «Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey» («Orange Book’). Могут применяться при сооружении «под ключ» полностью оборудованного и готового к эксплуатации завода, электростанции, объекта инфраструктуры или другого аналогичного объекта, где, во-первых, важна точность оценки конечной стоимости объекта и сроков его выполнения; и, во вторых, подрядчик несет всю полноту ответственности за разработку проекта и осуществление работ с минимальным участием заказчика.
Условия контракта на электромонтажные работы и работы по монтажу механического оборудования» («Желтая книга»). «Conditions of contract for Electrical and Mechanical Works» («Yellow Book»). Рекомендуется при поставке и монтаже электрического и/или механического оборудования, а также при разработке проекта и выполнении строительных или инженерных работ. В рамках обычного контракта такого типа подрядчик разрабатывает проект и, в соответствии с требованиями заказчика, осуществляет монтаж оборудования и/или другие виды работ, которые могут включать любую комбинацию инженерно-инфраструктурных, механических, электрических и/или строительных работ.
Условия контракта для проектов типа ИПС и проектов, выполняемых «под ключ» («Серебряная книга»). Condition for Contract for EPC Turnkey, First Edition 1999 (“Silver book”). Предназначена не только для проектов ИПС, выполняемых в рамках более крупных проектов типа «построй-эксплуатируй-передай» (BOT “Build-Operate-Transfer”) или аналогичных, но и для иных проектов (например, проектов по выполнению электромонтажных работ и работ по монтажу механического оборудования, а также прочих проектов, предусматривающих поставки и монтаж технологического оборудования, реализующихся в различных странах различными заказчиками, включая проекты, выполняющиеся государственными министерствами или частными девелоперами, в которых заказчики заинтересованы в выполнении работ «под ключ» по фиксированной цене одним подрядчиком). В рамках обычного контракта такого типа подрядчик осуществляет проектирование, поставки и все виды строительных и инженерных работ, сдавая полностью оборудованный объект, готовый к эксплуатации («под ключ»).
Указанные формы контрактов рекомендованы для всеобщего применения при проведении международных тендеров. В некоторых странах в эти формы могут вноситься изменения в соответствии с юрисдикцией этих стран, особенно если эти формы применяются для контрактов между резидентами. ФИДИК рассматривает в качестве официального и подлинного текста форм контрактов их англоязычные версии.
Федерация FIDIC не останавливается только на том, чтобы разработать проформы. На сайте fidic.org можно найти методические рекомендации по отдельным книгам, формы для проведения тендеров, статьи членов Федерации FIDIC.
3. Когда применение проформ FIDIC становится целесообразным? Прежде всего, надо исходить из целей, для которых создавались эти проформы. Их применение просто необходимо, когда речь идет о государственных деньгах, либо о денежных средствах международных межгосударственных институтов. Отдельно можно выделить крупные межгосударственные промышленных холдинги, которым выгодно применять проформы FIDIC в некоторых случаях (см ниже).
Откровенно говоря, в том числе и из-за довольно высокой стоимости администрирования проформ FIDIC, применять их для объектов строительства, стоимостью до 10 млн долларов США, не рекомендуют (в частности для Красной Книги – Договор строительного подряда). Для Серебряной Книги (строительство под ключ) характерны проекты стоимостью более одной сотни миллионов долларов США.
В последнее время появляются некоторые исключения. Например по Зеленой Книге (договор субподряда) или по Желтой Книге (проектирование, электромеханические и ремонтные работы), их рекомендуют использовать при сумме договора от 1 млн долларов США.
Применение Серебряной Книги (строительство под ключ, а так же первичная эксплуатация до достижения определенных показателей) удобно для выхода крупных холдинговых компаний на новые рынки (иногда рискованные, осложненные коррупцией или отсутствием сложившейся правовой системы). В условиях такого контракта ответственность подрядчика выше, тогда как полномочия заказчика в части непосредственного контроля строительства, намного меньше. Это позволяет подрядчику иметь больше самостоятельности (с рядом оговорок), а заказчику не отвлекаться по постоянный операционный контроль строительства и получить на выходе готовый (функционирующий и выдающий продукцию) объект в соответствии с обозначенными в тендерной документации показателями. Вопрос конечной стоимости проекта в данном случае в расчет не берется.
В Казахстане наиболее распространено применение Красных Книг (строительный подряд) и Серебряных Книг (строительство под ключ, иногда называют EPC контракты – engineering, procurement, construction). В частности:
Все эти проекты отличаются тем, что подрядчиками и инженерами выступают крупные иностранные строительные компании Италии, Турции, Ирана, Англии и др., т.е. профессионалы, которые имеют опыт работы по проформам FIDIC в других государствах.
Проформы FIDIC применяются на всем постсоветском пространстве. В РФ к Олимпиаде в Сочи 2014г строятся ледовые дворцы, олимпийские деревни и прочие особо важные и затратные проекты.
4. Заблуждения в отношении проформ FIDIC. Приведенные мною далее заблуждения отмечаются практиками, применяющими проформы на территории именно стран СНГ. Одним из наиболее известных практиков в РФ является Трумпель Константин Богуславович.
Многие считают, что проформы FIDIC противоречат нашему законодательству и по этой причине не могут применяться в Казахстане. При разработке проформ и их опубликовании FIDIC недвусмысленно определила, что эти проформы являются своеобразным «пособием для работы», но никак не окончательной и единственно возможной версией для применения. Структура всех проформ предусматривает наличие «Особых условий», которые необходимы именно для того, чтобы выделить и учесть особенности национального законодательства. Проформы всегда дорабатываются с поправкой на законодательство страны, где их предполагают использовать.
Проформы создавались прежде всего для развивающихся стран Африки и Юго-Восточной Азии с отсутствующей или формирующейся системой строительного права, кроме того, проформы являются изначально англо-саксонским договором. Именно поэтому они настолько детальные и подробные.
В последнее время FIDIC в своих рекомендациях открытым текстом говорит о том, что сторонам необходимо привлекать местных специалистов для адаптации текстов проформ FIDIC к национальному законодательству (в частности, в рекомендациях по работе с Белой Книгой (договор на консалтинг – привлечение Инженера) и другими).
При создании проформ FIDIC старалась и у них получилось сделать свои проформы сбалансированной сделкой, где в равной степени защищены интересы и заказчика и подрядчика. Так сказать «fair terms» (прим.-честные условия).
Невозможно работать с текстом на английском языке. Официальные тексты проформ FIDIC можно приобрести только на английском языке, некоторые проформы представлены официально так же на французском, немецком и других языках. На сегодняшний день проформы FIDIC не имеют официального перевода на русский язык. Русские версии проформ FIDIC, которые продаются сейчас на их сайте – это перевод не юридический, а исключительно филологический. Официальный перевод на русский язык – это значит перевод, утвержденный на конференции русскоязычных членов FIDIC.
Однако, на постсоветском пространстве имеется уже достаточно авторских переводов, которые успешно используются. У нашей компании так же имеются свои наработки. Какой язык использовать в качестве основного языка при подписании и применении договоров по проформам FIDIC, стороны вправе решить самостоятельно.
На наш взгляд, вопрос аутентичности текстов – это вопрос профессионализма консультантов, которые ведут тот или иной проект на основе проформ FIDIC.
Слишком большой объем бумажной документации, отчетности и прочего, невозможно работать. Действительно, любая проформа FIDIC предполагает большое количество отчетной документации, переписки и другой бумажной работы. А разобраться в ней, не подготовленному специалисту, не так то просто. Именно по этой причине правильно, когда сторонами договора являются опытные профессионалы, имеющий опыт работы по проформам FIDIC. В действительности, проформы FIDIC достаточно удобно систематизируют документацию, хотя и в не вполне привычной для национальных специалистов порядке.
Полученная в результате работы по проформам FIDIC отчетная документация позволяет всегда ясно и четко контролировать процессы выполнения работ и их финансирования.
Решить вопрос с объемами предстоящей работы с документацией можно приглашением квалифицированного консультанта, имеющего соответствующий опыт. Кроме того, правильно составленные формы документов на стадии подготовки договора по проформам FIDIC, сократят время необходимое для их заполнения и использования в будущем. На практике ведением обозначенной здесь и выше бумажной работы занимаются целые отделы, для этого имеется специальное программное обеспечение, обучающие курсы и повышение квалификации и т.д.
5. Особенности Казахстанского законодательства при применении проформ FIDIC. В текстах проформ зачастую содержатся термины и определения, а так же механизмы, которые не вписываются в реалии казахстанского законодательства. Их необходимо регулировать Особыми Условиями. Остановимся подробнее на некоторых из них:
Структура проформ FIDIC на строительство предполагает, что Договором подряда является текст на одной странице, в котором указывается просто название проекта, наименование сторон и принципиальная договоренность Сторон о выполнении той или иной функции. Идентификация объема работ, наименование объекта, сроки, итоговая стоимость и порядок оплаты определяются в Приложениях к Договору подряда. Такой подход противоречит законодательству РК, т.к. в тексте договора необходимо определить его существенных условия. В этой связи в обязательном порядке надо отразить существенные условия именно в самом Договоре подряда, а не только в Приложениях к нему.
Термин «Работники Заказчика» (по Красной Книге – строительный подряд): Инженер, помощники, другие работники Инженера и Заказчика, а так же любой персонал, называемый при уведомлении Подрядчика в качестве такового Инженером или Заказчиком (пп.1.1.2.6 Общих Условий). Данный термин из-за не верного перевода может не соответствовать Трудовому Кодексу РК. По замыслу FIDIC это не только сотрудники, которые находятся в штате Заказчика, но и так же привлеченные со стороны Заказчика субподрядчики.
Передача строительной площадки Подрядчику (Красная, Оранжевая, Серебряная Книги и др). По умолчанию: «Заказчик обязан предоставить Подрядчику во владение строительную площадку и право доступа на нее в срок, указанный в Приложении к Оферте. Такие право и владение могут быть предоставлены не только Подрядчику». При этом сам механизм передачи строительной площадки ограничен простым Актом. Однако, на практике наличие такого Акта недостаточно и в силу нашего законодательства мы рекомендуем передавать строительную площадку по отдельному договору (например по договору доверительного управления). Текст такого договора должен быть частью тендерной документации.
По умолчанию все необходимые разрешения и согласования Подрядчик получает самостоятельно. Необходимо прописать дополнительные обязательства Заказчика: оказывать Подрядчику (по его запросу) при получении разрешений и согласований, в том числе при подаче уведомления в уполномоченный орган о начале строительства (ранее получали разрешение на строительство), и другие.
Вознаграждение Консультанта по Белой Книге (договор на консалтинг между Заказчиком и Инженером). По умолчанию расценки не паушальные, т.е. не фиксированные. Для государственных компаний, и не только, такой подход не всегда приемлем. В этой связи надо зафиксировать расценки на Услуги Консультанта, ограничить их хотя бы максимально возможной суммой.
Начало проектирования по Оранжевой Книге (проектирование и строительство под ключ). В термине «Дата начала работ» имеется ссылка на то, что «Подрядчик обязан начать проектирование и строительство Объектов в кратчайший (технически возможный) срок после….». В контексте данной книги «технически возможный» означает не только с точки зрения готовности того или иного этапа, но и с точки зрения наличия природных условий для этого. Скажем, делать замеры в тридцатиградусный мороз при определенной скорости ветра, можно только на уровне до 2-3х метров от земли, все что выше этого уровня – можно будет замерить только после того, как погода даст такую возможность.
Эти и другие вопросы мы обсуждаем на наших семинарах. Вы можете принять участие в любом нашем семинаре посредством приобретения билета онлайн в Магазине «Артюшенко и партнеры». Следите за обновлениями страницы Семинары.